2018年8月8日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总论 代理 [ 导语 ]
本文将立足于既有立法和司法实践经验,借鉴比较法上相对成熟的经验,探索从法教义学视角上可行的、逻辑上得以自洽的自我代理和双方代理制度,实有裨益。[
内容摘要 ]
本文将立足于既有立法和司法实践经验,借鉴比较法上相对成熟的经验,探索从法教义学视角上可行的、逻辑上得以自洽的自我代理和双方代理制度,实有裨益。[
内容 ]
通过对既有的理论学说和司法判例的梳理,不难发现中国法上对自我交易认识的分歧,主要集中于两个方面:在“如何禁止”问题上的分歧和在“为何禁止”问题上的分歧。由于相关法律规则和系统化理论的缺失,使得对自己代理和双方代理的讨论缺乏统一的话语平台,同时也导致同案不同判的现象,甚至出现基于同样的理由得出截然不同结论的局面。德国波恩大学罗马法与比较法史研究所民法学博士研究生于程远在《从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规则的重新建构》一文中,立足于既有立法和司法实践经验,借鉴比较法上相对成熟的经验,探索从法教义学视角上可行的、逻辑上得以自洽的自我代理和双方代理制度,实有裨益。在德国法上,自己交易和双方交易被统称在“自我交易”的上位概念之下,作为自我交易最为典型的两种交易。鉴于自己代理与双方代理在多数情形下的近似性,本文在接下来的论述中亦采“自我交易”的表述方式,此种表述一则更为简洁抽象,二则更为清晰反映出自己代理和双方代理的实质内涵。一、比较法上以“利益冲突”为核心的自我交易规则从德国法与欧盟法的发展来看,自己代理与双方代理的自始无效模式已被抛弃,效力待定模式与撤销权模式则分别为德国法与欧盟法所采纳。
德国法的效力待定模式《德国民法典》第181 条规定:
“除另外得到许可外,代理人不得以被代理人名义并以自己的名义与自己实施法律行为,或以被代理人名义并作为第三人的代理人与自己实施法律行为,但该法律行为专为履行债务的除外。”德国法上最初认为自我交易行为的法律后果是行为无效,而如今通说观点认为《德国民法典》第181条并非对自我交易行为的法定禁止,并不直接导致自我交易行为无效,而是使其效力待定,允许被代理人事后进行追认且准用无权代理的相关规则。德国法上,联邦最高法院的判例拒绝在个案中对具体的利益冲突进行考察,而是坚守自己代理与双方代理的形式要件,其认为自我交易制度并不一定要求被代理人遭受实际损害,只要存在抽象的利益冲突,便有可能构成自我交易。换言之,在个案中是否存在事实上的利益冲突,超出自我交易规则的考察范围,无关紧要。采用此种考察方法的目的在于提升法律安定性,增强自我交易制度的可操作性。由于利益冲突的多样性和隐蔽性,实践中很难真正实现对利益冲突的具体考察,如果不借助这样清晰的案例类型的帮助,容易使得法律交往陷入巨大的不确定性当中。值得注意的是,德国新近的判例和主流学说观点对这种高度形式化的观点进行反思——限制在特定案例类型上的自我交易制度有时可能过于狭窄,有时又可能过于宽泛。因而有必要在坚持该观点合理性的基础上,在某些事实上不存在利益冲突的情形,应当对自我交易制度进行目的性限缩,而在存在明显的、可类型化的利益冲突情形下,对自我交易制度进行目的性扩张。这并不意味着在实践中开始对于具体利益冲突进行考察,而只是将通过抽象的一般性观察发现的利益冲突作为对法条进行限制或者扩张的前提条件。
欧盟法的撤销权模式与《德国民法典》不同,《欧洲合同法原则》与《共同参考框架草案》不仅包含了对自我交易行为的禁止,还直接涉及了利益冲突这一概念,同时原则上承认自我交易行为的效力,但赋予被代理人形成权,使之得以从自我交易行为导致的法律效果中抽身而出。需要加以明确的是,被代理人与代理人之间是否存在“利益冲突”,与被代理人利益是否受到损害是两个不同的问题。“利益冲突”这一概念关注的是被代理人遭受不利益的“风险”,而在个案中被代理人利益是否受到侵害,在所不论。只要被代理人的利益因利益冲突的存在有受到损害的可能,被代理人便可以行使撤销权,撤销自我交易行为。与效力待定模式相比,欧盟法撤销权模式的规定对于自我交易行为持更为宽容的态度。二者的差异主要体现在:第一,对自我交易行为效力初始状态的设定不同。效力待定模式以否定自我交易行为效力为原则,若无特殊情形
,自我交易行为不发生效力;
而在欧盟法的撤销权模式下,若被代理人不行使或怠于行使撤销权,则该自我交易行为有效。第二,对价值保护的侧重不同。否定自我交易行为效力,有利于保护被代理人利益,但却与交易保护的价值存在冲突;
而要求被代理人必须通过做出撤销的意思表示才可使得自我交易行为无效,虽然更有利于促进交易,却会使得被代理人更容易陷入对其不利的境地之中。第三,对双方当事人能动性的要求不同。效力待定模式下,被代理人只需沉默,即可使自我交易行为不生效力;
而依照欧盟法撤回权的制度设计,被代理人不仅仅在其已知自我交易的情形下应当及时对此作出反应,还应为其因过失不知的情形负责。究其原因主要有以下两点:
首先,两种规则背后隐含的假设不同。效力待定模式所隐含的假设是:在自己代理与双方代理存在利益冲突的情形下,被代理人的利益受损是常态,因而原则上否定自我交易效力,而对被代理人利益不受损害的情形设定例外规则;而欧盟法规则隐含的假定则是:利益冲突是交易的异常情形,在异常情形下,法律赋予利益受损的被代理人以撤销权以否定其效力,但原则上代理行为有效。其次,效力待定模式的思维进路体现的是传统民法下的价值考量,而欧盟法撤回权模式更多地体现了追求经济效率的思想。效力待定模式显然更多地考量了代理中被代理人与代理人的信赖关系,着重保护被代理人利益;欧盟法的撤回权模式则更多关注了动因与激励的侧面,被代理人作为利益攸关者,理论上有足够的动力去对代理行为进行监管,在这种前提下赋予其撤销权,事实上是使被代理人负担了采取行动的责任,若其怠于采取行动,则须承担对其不利的后果。二、我国法律制度下以“被代理人保护”为核心的自我交易规则
对自我交易行为的禁止1.自我交易禁止规则的适用范围自我交易原则上适用于包括单方法律行为在内的所有法律行为,只要相关的意思表示是有相对人的意思表示,否则的话则会欠缺自我交易中的相对人。自我交易规则不仅适用于债法上的行为,还适用于物权法、婚姻家庭法以及继承法上的法律行为,同时在准法律行为领域亦有适用的空间。《民法总则》第168
条将自己代理与双方代理规定于“委托代理”的章节之下,似乎认为自我交易规则仅对意定代理适用,此种体例安排有待商榷。应当认为自我交易规则不仅适用于意定代理,也适用于法定代理的情形,理由如下:第一,将自我交易规则适用于法定代理符合代理制度的目的与功能。第二,从自我交易制度的规制客体上看,自己代理与双方代理针对的客体是法律行为,在这一点上并不因意定代理或法定代理而有所不同,法定代理并不排斥自我交易规则的适用。第三,从实践中被代理人的保护需求上看,在法定代理情形下,法定代理人与被代理人的利益诉求未必完全一致,亦可能存在利益冲突,特别是当此法定代理关系不属于父母对子女的法定代理的常态时,更是存在着法定代理人的行为对被代理人利益造成损害的可能。2.利益冲突与自我交易规则的类推适用禁止自我交易的目的在于避免代理人与被代理人之间的利益冲突,保护被代理人利益,但代理人与被代理人之间利益冲突的存在,却并非适用或类推适用自我交易规则的充分条件。个案中在不满足自己代理与双方代理适用条件的情形下,仅因利益冲突的存在便贸然类推适用自我交易规则的风险不容忽视。自己代理与双方代理规则的适用不仅要求人身同一性,更要求针对的是单一法律行为,对于该规则的类推适用,必须以与自己代理与双方代理同等程度的类型化与抽象性为前提,谨防在司法实践中将该规则泛化为禁止利益冲突。具体而言,在实践中,当事人之间存在利益冲突,但该利益冲突却不存在于单一的法律行为之中,或在某法律行为中事实上并不存在适用自我交易规则所要求的人身同一性的情形,在此种情形下,自我交易规则无法直接适用,而对自我交易规则的类推适用,亦应持谨慎态度。
自我交易禁止规则的例外及其扩张1.
被代理人对自我交易行为的许可被代理人的许可原则上属于单方法律行为,其实质是对代理权的扩张。被代理人对自我交易进行许可,便意味着他放弃了自我交易禁止规则的保护。但需要注意的是,特别宽泛的代理权授权并不天然地包含对自我交易的授权。从类似“对所有法律允许的行为”的授权中,若无其它情形,不能得出自我交易也被包含在内的结论。此外还应当兼顾交易习惯并关注代理权是为谁的利益而授予。被代理人的沉默原则上没有任何法律意义,除非构成表见代理的情形,否则不能从其沉默中得出被代理人同意自我交易行为的结论。2.履行既存债务行为是否作为例外情形《民法总则》的规定明确采纳了被代理人同意或追认的例外,但对于其它的例外情形并未涉及,我国对自己代理与双方代理的研究中,多涉及德国理论,然而对于《德国民法典》第181
条后半句规定的“履行既存债务”的例外,却鲜有讨论。本文此部分便试图对此例外情形进行阐释,并分析我国法律制度下,是否有必要采纳此例外情形。德国法通说认为,自我交易制度旨在避免利益冲突损害被代理人利益,在被代理人与代理人之间原本存在债务,而自我交易行为仅为履行既存债务的情形下,实际上只是实现了原本约定的内容,故而此处并不存在利益冲突,无否定其效力的必要。履行既存债务虽然从经济上看是为了实现约定的内容,不存在损害被代理人利益之说,但从法律上看,被代理人却因代理人的履行行为而失去原本享有的请求权,这就构成了德国法语境下“法律上的不利益。履行既存债务本身并不天然赋予自我交易行为正当性,其正当性基础在于被代理人利益不受损害,而当二者发生冲突时,实质上被代理人利益才是惟一的判断标准。德国法上对于《德国民法典》第181条后半句的目的性限缩便为此提供了例证。而履行既存债务之所以在德国法上不能与”纯获法律上利益行为“
合并,或者说被后者吸收,其原因在于履行既存债务不符合德国通说中对纯获”法律上“利益的判断。然而此种冲突在我国法律制度下或不存在。一方面我国现行法律规定均采纳”纯获利益“的表述,并未将”法律上利益“明文规定于法条之中。另一方面,《民法总则》之规定并未触及这一问题,这也使得解释者在对该条进行续造时,得以兼顾民法体系性与司法实践中的现实需要,在自己代理与双方代理的情形下,做出更为符合私法自治原则的判断。因此,在我国法律制度之下,不存在单独规定履行既存债务这一例外规则的需要,该例外可以为”被代理人利益不受损害行为“吸收。而结合比较法上经验来看,与对利益冲突的预防相比,”被代理人利益不受损害行为“这一法律构造更直接地触及被代理人利益这一核心问题,避免了过度类型化可能带来的麻烦,同时也更为符合我国法律实践中一直以来对自我交易问题的认识。于程远,德国波恩大学罗马法与比较法史研究所民法学博士研究生。文章来源:《中外法学》2018年第2期、北大法律信息网责任编辑:李萌助理编辑:贺舒宇
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对《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿》公开征求意见的通知敬启者:全国人大常委会法制工作委员会已于日前正式启动了民法典编纂工作,决定首先进行民法总则的起草。中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿》已初步完成。根据中国法学会民法典编纂项目领导小组的决定,现将该征求意见稿公布,向法学理论和法律实务工作者广泛征求意见。征求意见稿电子版在本通知附件中,可以下载。任何人有任何修改意见,无论是完善规则设计,还是补充立法理由或参考立法例等各方面,均可以书面形式表达,并请于5月20日之前发送至中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处以及中国民法学研究会秘书处邮箱:mfxhmsc@163.com,并请注明作者单位和详细联系方式。纸面意见,请寄送至:中国人民大学明德法学楼1002室中国人民大学民商事法律科学研究中心办公室,电话:13621067383,邮编:100872。中国民法学研究会将对收到的意见组织评选,对其中言之有理、值得参考的会予以借鉴,并将邀请作者参加中国民法学研究会组织的与民法典编纂有关的各种学术会议,还将特邀出席2015年民法学研究会年会并予以表彰。特此公告。中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处中国民法学研究会秘书处2015年4月20日统计:自2015年4月20日上午正式发布以来,《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》受到社会各界广泛关注。截止23日22:00,该征求意见稿在中国民商法律网各平台浏览量为,网站6119,微信45145,微博130030。
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代理在我们生活工作中经常遇到,而在法律上代理就是在别人的授权之下替别人做事,后果自己不承担,而是授权人。因此在替别人做事的同时也会触犯一些法律,将会产生一定的问题和纠纷。民法总则中对代理有明确的规定和说明,那《民法总则》明确规定代理包括哪些?下面就详细介绍。

第二节 法律适用的一般规则

一、《民法总则》明确规定代理包括哪些?

第一节 民事权利能力和民事行为能力

民法总则中规定有委托代理、法定代理和指定代理三类。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

第五节 个体工商户、农村承包经营户

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。

第三节 其他民事权利客体

第一百六十二条代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。

第三节 意思表示的解释

第一百六十三条代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

第四节 法律行为的效力

二、什么是代理

第五节 代理关系的终止

代理,通俗地说就是在授权范围内,以他人名义代替他人做事情,后果由他人承担。随着社会的不断分工,从事交易活动,事必躬亲,殊不可能,假借他手,实有必要。在十八、十九世纪的欧洲大陆,随着商业交易活动的日渐频繁,社会分工越来越细,人的精力有限,代理行为就很有必要和可能。《法国民法典》将委任契约作为取得财产的一种方法,完成了立法雏形。《德国民法典》进一步将代理制度列入法律行为之中,确立了立法的新模式,后被许多大陆法系国家和地区所仿效。我国代理制度,从清朝末年预备立法开始到北洋政府、国民党政府的民事立法,皆采用大陆法系模式。新中国成立后,由于实行计划经济政策,代理已无必要。改革开放以来,随着市场经济的逐渐活跃,代理重新成为必要和可能。1986年制定的《民法通则》对代理作了具体规定,1999年制定的《合同法》规定了委托合同,今年颁布施行的《民法总则》在总结立法和司法经验教训的基础上,采取提取公因式的方法,对代理作了具体明确的规定,使代理制度更趋完善。《民法总则》与《民法通则》相比,完善了代理制度的体系框架。《民法通则》把代理和民事法律行为规定在一章里,代理仅仅是作为一节,而且只有八个条文,内容较少,体系不完整。《民法总则》在吸收《合同法》立法的基础上,总结审判实践经验,对代理制度作出详细具体的规定。《民法总则》把代理与民事法律行为分开,上升为单独一章,分为一般规定、委托代理、代理终止三节,条文也增加到15个,代理与监护相呼应,不仅内容得到充实,增加了许多规定,体系也较完整,使代理制度具有我国特色。
规范了代理的种类。《民法通则》规定了委托代理、法定代理和指定代理三类,即三分法。《民法总则》采取了委托代理和法定代理两分法,取消了指定代理。我们知道,指定代理是基于人民法院的指定或者有关机关的指定行为而产生的代理。人民法院或者有关机关为被代理人指定代理人,是为了保护被代理人的合法权益,如人民法院为未成年人指定代理人。有关机关是指未成年人所在地的村委会、居委会、民政部门等。民法总则之所以取消指定代理这一种类,主要基于两点考虑:一是与委托代理相比,指定代理属于法定代理的范畴,在逻辑层次上,不能与委托代理、法定代理处于同一位阶,而是法定代理下面的一种类型;二是实践中,指定代理的情形较少,适用范围也很窄,与大量存在的委托代理、法定代理不可比。在实践中,委托代理和法定代理足以满足民事活动。取消指定代理,不会造成什么不便,而且使代理种类更加规范严谨。

第九章 民事权利的行使和保护

但是,指定代理在民法总则中已经被取消。代理再替别人办理事物之后虽然不负法律责任,因此对代理的规范化事关重要,民法总则中对代理有了详细的说明规范。

第一章 一般规定

延伸阅读:

第一节 基本原则

为了保障民事主体的合法权益,维护社会经济秩序,维护自然人的人格尊严,促进经济社会和人的全面发展,根据宪法,制定本法。

本法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。

民事主体的法律地位一律平等。

国家以及国家机关作为民事主体从事民事活动,与其他民事主体法律地位平等。

法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的,依照其规定。

民事主体根据自己的意愿从事民事活动,不受任何组织和个人的非法干预。

民事主体从事民事活动应当遵循公平原则。

民事主体行使民事权利、履行民事义务以及从事其他民事活动应当遵循诚实信用原则。

民事主体从事法律行为以及其他民事活动不得扰乱公共秩序,不得违背社会公德,不得损害公共利益和他人的合法权益。

民事主体从事民事活动应当节约资源、保护环境,促进人与自然的和谐发展。

民法总则全文

第二节 法律适用的一般规则

处理民事纠纷,应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。

法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定的,依照习惯。习惯不得违背社会公德,不得损害公共利益。

人民法院不得以法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释没有规定为由拒绝民事纠纷的受理或者裁判。

本法实施以后产生的民事活动,适用本法。

本法实施以前产生的民事活动,适用当时的法律;当时的法律没有规定的,适用本法。

其他相关法律另有特别规定的,依照其规定。

在中华人民共和国领域内发生的民事活动,适用本法,法律另有规定的除外。

第二章 自然人

民法总则关于欺诈是如何规定的?

第一节 民事权利能力和民事行为能力

自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。

利用人类辅助生殖技术出生的,不影响自然人的民事权利能力。

自然人的出生、死亡时间以户籍记载为准,有相反证据证明的除外。

自然人的民事权利能力一律平等。

涉及胎儿利益保护的,视为已出生。

对体外受精胚胎的保管和处置,不得违背社会公德,不得损害公共利益。

十八周岁以上的自然人具有完全民事行为能力。

六周岁以上的未成年人具有限制民事行为能力,可以独立进行与其年龄、智力、辨认能力相适应的法律行为。其他的法律行为由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意后实施,法律另有规定的除外。

不满六周岁的未成年人无民事行为能力,由其法定代理人代理实施法律行为,法律另有规定的除外。

不能辨认自己行为的精神障碍患者无民事行为能力,由其法定代理人代理实施法律行为。

不能完全辨认自己行为的精神障碍患者具有限制民事行为能力,可以独立进行与其辨认能力相适应的法律行为。其他的法律行为由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意后实施,法律另有规定的除外。

宣告精神障碍患者为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,以及撤销该宣告的,适用民事诉讼法的有关规定。

其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人,其民事行为能力适用本条规定。

民法总则三年诉讼时效适用是什么?

第二节 监 护

父母是其未成年子女的法定监护人,但其监护资格依法中止或者丧失的除外。

未成年人的父母死亡或者中止、丧失监护资格的,按照下列顺序,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:

关系密切的其他人愿意承担监护职责,由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门根据最有利于未成年人的原则确定。

没有前款规定的监护人的,由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门设立的未成年人救助保护机构担任监护人。

监护人有下列情形之一的,经其他具有担任监护人资格的人或者其他有关组织申请,人民法院可以判决撤销其监护资格,并在具有担任监护人资格的人中为其指定新的监护人:

实施严重损害未成年人身心健康的行为;

怠于履行监护职责导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险;

拒不履行监护职责导致未成年人流离失所或者生活无着;

无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,致使未成年人处于困境或者危险状态;

有其他严重侵害未成年人合法权益的行为。

监护人确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以恢复其监护资格,人民法院指定的监护人同时终止监护职责。

无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神障碍患者,由人民法院根据最有利于该精神障碍患者的原则从下列人员中确定其监护人:配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他愿意承担监护职责的人。

没有前款规定的监护人的,由精神障碍患者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人,其监护人的确定适用本条规定。

具备完全民事行为能力的成年人,可以就自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部,与自己信赖的自然人、法人或者其他组织协商,确定自己的监护人。监护人在成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护职责。

成年人虽未丧失民事行为能力,但因精神、智力、年龄等原因,不能处理自己的部分或者全部事务的,经该成年人、其近亲属或者住所地民政部门的申请,人民法院可以在其近亲属或者关系密切的其他人中为其选任监护人。选任不得违背该成年人的意愿。

被选任的监护人仅在必要范围内处理被监护人事务,代理其实施法律行为。监护人处理被监护人的事务应当尊重被监护人的意愿。

有监护资格的人之间协议确定监护人的,由协议确定的监护人对被监护人承担监护职责。被监护人为限制民事行为能力人的,应当考虑其意愿。

对担任监护人有争议的,由无民事行为能力人或者限制民事行为能力人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门在其近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的,由人民法院依据最有利于被监护人的原则做出裁决。

人民法院做出判决前,有监护资格的人应当按照法定顺序承担监护职责。

监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由被指定的监护人和变更后的监护人共同承担监护职责。

监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,保护被监护人的人身、财产权益;对被监护人进行管理和教育;代理被监护人实施法律行为;除为被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担责任。

监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担责任的,由监护人承担;受托人确有过错的,承担连带责任。

有下列情形之一的,监护关系终止:

被监护人已具有完全民事行为能力;

监护人死亡或者丧失监护能力。

监护人死亡或者丧失监护能力的,应当依法另行确定监护人。

居民委员会、村民委员会或者民政部门以及其设立的救助保护机构履行监护职责,国家应当进行监督、提供保障。

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