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本文系国家社科基金重大攻关项目“中国特色知识产权理论体系研究”项目编号:11&ZD076)的结项成果之一。
[1]
参见姜伟:《着力破解知识产权司法保护难题》,载《法制时报》2016年4月27日。[2]
参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第92页。[3]
参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第39页。[4]《侵权责任法》第2条第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、健康权等人身财产权益”。[5]
参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第40页。
[6] 参见刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第64页。
[7] 参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2000年版,第47页。 [8]
参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2015年版,第215页。 [9]
参见茅宁:《无形财产在企业价值创造中的作用和机理分析》,载《外国经济与管理》2001年第7期。
[10]
参见刘玉平:《基于知识产权视角的无形资产评估问题研究》,载《中国资产评估》2008年第2期。
[11] 参见蔡吉祥:《无形资产学》,海天出版社2002年版,第71页。
[12]〔美〕罗伯特考特、托马斯尤伦:《法与经济学》,上海三联书店1994年版,第147页。
[13]
参见吕劲松编著:《无形资产会计》,中国审计出版社1998年版,第7页。[14]
关于知识产权价值的差异性,可参见吴汉东:《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》,载《中外法学》2016年第6期。[15]
知识产权在市场上所具有的竞争优势、应用价值和产业化前景,是识别知识产权商业价值的基本要素。专利商业价值缺少或商业价值不高,是知识产权运用的突出问题。[16]〔美〕康芒斯著:《制度经济学》,商务印书馆1962年版,第310页。[17]
关于知识产权法创新价值的研究,可参见林炳辉:《知识产权制度在国家创新体系中的地位和作用》,载《知识产权》2001年第3期;陈谊、洪天亮:《试论知识产权法的价值定位——创新》,载《行政与法》2004年第9期;吴汉东:《知识产权法价值的中国语境解读》,载《中国法学》2013年第4期。[18]
参见吕忠梅、刘大洪著:《经济法的法学与法学的经济分析》,中国检察出版社1998年版,第369页。[19]
欧洲侵权法小组编:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第57页。[20]
叶金强:《论侵权损害赔偿范围的确定》,载《中外法学》2012年第1期。[21]
参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第119页。[22]
参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2015年版,第679页。[23]
参见叶金强:《论侵权损害赔偿范围的确定》,载《中外法学》2012年第1期。[24]
参见刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第14页。[25]
参见黄武双等译著:《美国商标案件金钱偿还数额的计算:原理与判例》,法律出版社2014年版,第91页;王迁等:《知识产权侵权损害赔偿:问题和反思》,载《知识产权》2016年第5期。[26]
参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第161-169页。[27]
参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2015年版,第691页。[28]
转引自叶金强:《论侵权损害赔偿范围的确定》,载《中外法学》2012年第1期。[29]
民法学者认为,“赔偿所涉物的损害,以客观计算为原则,主观计算为例外。因物可归不同民事主体所有,一般非因人而异。但有特殊因素存在影响损害程度时,则应主观计算”。参见刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社1998年版,第15页。[30]
参见袁煌、侯瀚宇:《版权价值评估对象及其价值影响因素探讨》,载《无形资产评估》2011年第8期。[31]
参见陈仲主编:《无形资产评估导论》,经济科学出版社1995年版,第185页。[32]
参见郑成思主编:《知识产权价值评估中法律问题》,法律出版社1994年版,第139页。[33]
参见王莲峰:《商标权评估若干问题研究》,载《中国工商管理研究》2004年第2期;谢丽娜:《商标价值评估之影响因素》,载《中华商标》2011年第2期。[34]
参见万小丽、朱雪忠:《专利价值的评估指标体系及模糊综合评价》,载《科研管理》2008年第2期;李秀娟:《专利价值评估的影响因子》,载《电子知识产权》2009年第5期。[35]
参见2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条,第21条。[36]
参见李磊:《美国专利侵权损害赔偿数额的计算及借鉴意义》,载《宁夏社会科学》2016年第5期。[37]
参见雷刚:《美国专利侵权损害赔偿计算中的市场占有率法》,载《科技管理研究》2014年第12期。
[38]
参见张玲、张楠:《专利侵权损害赔偿额计算中的技术分摊规则》,载《天津法学》2013年第1期。
[39]〔美〕康芒斯著:《制度经济学》下册,商务印书馆1962年版,第308页。
[40]
参见张新宝:《侵权责任构成要件》,法律出版社2009年版,第48页。[41]
参见李琛:《知识产权法基本功能之重解》,载《知识产权》2014年第7期。[42]
古希腊思想家亚里士多德最早阐述有关效用价值的基本思想;19世纪70年代初,英国的杰文斯、奥地利的门格尔和法国的瓦尔斯提出了边际效用理论的最初形式。[43]
参见和育东:《美国专利侵权救济》,法律出版社2009年版,第190页。[44]
参见李磊:《美国专利侵权损害赔偿额的计算及借鉴意义》,载《宁夏社会科学》2016年第3期。[45]
参见2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条。[46]
在1990年美国State Industries, Inc., v. Mor-flo Industries, Inc. 948 F.2d
1573 (Fed. Cir.
1991)一案中,法院判定原告就其市场份额计算“实际损害”,即以被告侵权产品销售额的40%作为利润损失计算;同时,基于原告许可他人使用其专利技术的事实,判定将被告余下的60%销售额以3%的许可费支付给原告。

97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案,平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元,赔偿数额低使企业虽赢了官司,却丢了市场。这一尴尬局面该如何破解?
4月22日,在中央政法委宣传教育指导室和最高法中国应用法学研究所主办的“知识产权司法保护研讨会”上,多位法学专家建议,应从市场价值的角度估算知识产权案赔偿数额,同时对恶意侵权和反复侵权者,适用惩罚性损害赔偿,以三倍或两倍赔偿数额,防止继续从事侵权活动。
现状:知识产权损害赔偿数额与美国的相差近百倍
长期以来,知识产权损害赔偿数额低是困扰我国司法实践的难题之一。
中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东介绍,我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案,由于难以证明侵权所造成的损失和侵权人违法所得,不得不采用法定赔偿标准,平均赔偿额分别为8万、7万和1.5万,诉求比例不到35%,低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬。
而2009年至2013年间,美国专利诉讼全部赔偿数额的中位数高达430万美元。吴汉东说,与发达国家知识产权诉讼的判赔金额相比,我国知识产权损害赔偿数额较低的问题是客观存在的。
中国社科院知识产权研究中心主任李明德说,学术界和实务界还一致认为:“知识产权侵权屡禁不止,原因之一是损害赔偿的数额过低,不足以有效威慑侵权行为。”
成因:填平原则低估了受侵犯产品的实际价值
吴汉东说,产生损害赔偿数额偏低的原因,首先或是知识产权本身商业价值不高,即高水平、高价值、高效益的知识产权为数不多,尚不足以构成大规模高赔偿额裁判的价值基础。此外,我国知识产权损害赔偿的认定未能借鉴专业化的无形资产评估方法,以保证判赔数额认定的科学性。
与会专家还指出,我国目前有关知识产权计算损害赔偿的填平原则,大大低估了受到侵犯的作品、专利技术、外观设计、商标和商业秘密的实际价值。
李明德介绍,我国目前有关知识产权损害赔偿的认定方式,通常采用“填平原则”,即权利人损失多少,法院责令被告补偿多少。如果原告的实际损失难以确定,则以被告的利益所得加以确定;如果原告的损失和被告的利益所得均难以确定,则参照许可使用费的合理倍数加以确定。
除上述认定方式外,我国《著作权法》、《专利法》和《商标法》还规定法定损害赔偿,如50万元以下,100万元以下1万元以上,以及300万元以下。
李明德认为,法定损害赔偿的规定虽然预留了一定的自由裁量权,让法院可以在法定数额的范围内,考虑侵权的各种因素,适当增加损害赔偿的数额,但在填平原则的支配之下,法定赔偿数额的确定,还是以权利人的实际损失、侵权人的利益所得,或许可使用费的合理倍数确定的。
“从侵权案件不断发生的情形来说,以‘填平原则’确定知识产权的损害赔偿数额,不仅不能有效补偿权利人的损失,还难以有效遏制侵权。”李明德说,因为侵权人是在利益驱动下从事侵权活动,如果侵权人感受到在支付损害赔偿后,还有利益空间,必然会继续从事侵权活动。
途径:从市场价值角度确定损害赔偿的数额
凡是受到他人侵犯的知识产权,必然是有较高市场价值的知识产权。
李明德说,按照常识,侵权人不会,也没有必要未经许可而使用那些无人问津的作品、专利技术,也不会仿冒那些没有什么市场价值的注册商标和商号,更不会冒着风险去盗用没有什么市场价值的商业秘密。因此,市场价值法是评估赔偿数额最为有用的方法。
广州知识产权法院副院长林广海也认同李明德的观点。他说,市场价值是从财产属性和市场交易的视阈来确定侵权赔偿的边界,相比于惩罚性赔偿具有更强的可操作性以及可预见性,能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。
“如果法院以知识产权的市场价值,而非以其本身价值,就可判给权利人以合理的损害赔偿数额。”李明德说,由此而确定的损害赔偿数额也会让侵权者认识到,与其侵权而支付高额的损害赔偿,不如寻求许可,在支付了合理费用之后适应相关的作品、专利技术等。
针对那些恶意侵权者或者反复侵权者,李明德建议法院适用两倍到三倍的高额损害赔偿,迫使他们或者走上破产的道路,或者回到正常的市场竞争秩序之中。

他表示,如果法院能够切实依据相关作品、专利技术、外观设计、商标和商号的市场价值确定权利人的损失、被告的利益所得或者许可费用的合理倍数,就可以判给权利人以合理的损害赔偿数额。

在大多数情况下,相关市场存在着复杂的竞争关系,不仅有着前述权利人的权利产品和侵权人的侵权产品,而且存在第三人替代产品。进入相关市场的侵权产品,特别是专利侵权产品,在计算其非法所得时,应“考虑专利因素对产品整体市场价值的贡献率”,[38]将产品利润在涉案专利技术与其他技术之间合理分摊。这即是美国法院所主张的“技术分摊规则”,与中国法院强调的“侵权产品合理利润”规则相符。经过此种“合理扣除”后,侵权产品方能作为损害赔偿计算的基数。此外,对相关市场的替代产品的分析,则是多边竞争关系中占有份额的合理性考量。替代产品须具备两个条件:一是市场标准,即在产品价格、性能等方面具有可比性;二是法律标准,即为合法生产的非侵权产品。根据“市场占有份额”分析法,应首先计算权利产品、替代产品、侵权产品在市场上的各自份额,然后将“技术分摊”后的侵权产品所得利润按比例分配给主张权利的受害人。质言之,权利人获取的赔偿数额只能依据其市场占有份额来确定,其计算公式是:利益损失=侵权产品销售量′每件侵权产品合理利润′权利人市场占有比例。

对于知识产权的价值评估问题,多位与会人士认为,市场价值法是一种较好的评估方法。

具体而论,在损害赔偿案件的裁判中,系从损害事实的证明开始:作为不利益结果的损害,是一种事实上的损害。权利人应就损害成立即权利人合理市场收益或侵权非法所得收入进行举证;侵权人应就损害消减即非侵权替代产品或非侵权获利的“合理扣除”进行举证。在此基础上,形成应当赔偿的损害即损害范围。作为裁判活动结果的损害范围,是进行可赔偿损害与不赔偿损害的消减所形成的法律上损害。经过价值评价之后,由法官运用一定计算方法,对损害因素进行考量,最终作出赔还是不赔、赔多还是赔少的金钱评价,即损害赔偿数额。以“自然损害论”和“规范损害论”并重的价值评价取向,以“主观计算”为主、主客观计算结合的金钱评价方法,不能停留在理论层面的概括与描述,而需在司法定价模式中具象为可操作性的裁判规则和方法。有关基本运作模式及其规则构成,留待下文予以论述。

新华社北京4月22日电多位法学界人士22日在京表示,知识产权损害赔偿数额计算是当下我国知识产权案件审理的难点,要建立科学的损害认定机制来维系知识产权的应有市场价值,改善知识产权驱动创新发展的法治环境。

市场交易机会分析法也可以作为市场占有份额分析法的补充。在存有竞争关系的多边市场中,权利人权利产品、被许可人的替代产品、侵权人的侵权产品分别具有相关市场的一定份额。在这种情况下,关于非法所得的赔偿主张,权利人首先应就其市场占有份额来确定“利益损害”的赔偿数额;然后可以就其交易机会的丧失主张赔偿,即由侵权人比照被许可人支付一定比例的“合理许可费”。在这里,损害赔偿的数额由“利益损失”和“合理使用费”所构成。[46]

“我国目前有关知识产权损害赔偿的计算方式,通常采用填平原则,即权利人损失多少,法院责令被告补偿多少,这大大低估了受侵犯作品、专利技术、外观设计、商标和商业秘密的实际价值。”中国社会科学院知识产权中心主任李明德说。

市场交易机会分析法,以未来预期收益为认定基础,以市场获利可能性的降低或丧失为判断依据。在侵权法理论中,作为损害赔偿客体的不利益须为客观真实的事实。[40]“交易机会”利益的损害,是事实推定中“可得而未得”的权益减损,并非已经发生的现实损害,也不是受害人遭受的最终损害。无论如何,这种机会利益的损害具有客观真实性。传统侵权法理论并不能解决市场交易机会的损害认定及其计算方法问题,在这里,市场价值学说也许提供了更好的理论工具和认定方法。在市场交易机会分析方法中,边际效用或者说市场效益是整个分析框架的核心概念。“知识产权利益主要表现为市场利益”,[41]其价值取决于边际效用,效用量是财产得以满足消费者的程度,有用性和稀缺性是决定财产价值的终极因素。[42]效用价值理论以商品的交易价格为估值对象,即是将未来预期收益作为一个模拟交易进行估值,在这里有两种交易价格模式:一是侵权人与第三人之间就知识产权利用而发生的现实交易,二是假定侵权人与权利人之间就知识产权授权许可而发生的虚拟交易。在前者,侵权人非法实现了本属于权利人的交易机会,在与第三人交易中获得了市场对价;在后者,假定侵权人获得合法授权,在实现交易机会时应予支付的许可使用价格。总之,市场交易机会分析法,将知识产权的未来预期收益,具象为以效用为核心的交易机会利益,并在损害赔偿认定方式上设计了现实交易价格与虚拟交易价格两种计算方式。

“保护知识产权本质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益。”广州知识产权法院副院长林广海在中央政法委宣传教育指导室和最高人民法院中国应用法学研究所22日主办的“知识产权司法保护研讨会”上说,“侵犯知识产权本质上就是盗抢他人合法财产,侵权人的赔偿必须高于市场交易平均价格和成本。”

知识产权损害赔偿客体的资产价值特征,是关于知识产权市场价值观的基本认识。重塑知识产权的市场价值理念,对于推动知识产权法律制度改革,进行知识产权司法裁判规则重构,都具有十分重要的意义。我们必须看到,创新性与稀缺性同为知识形态资产的基本属性。与有形财产不同,智力成果不可能是现有知识的简单重复,需要经过探索性、创造性、连续性的智力劳动才能完成,创新性是其取得法律保护的条件。与有形财产相同的是,智力成果常常表现为资源有限与供给不足,这主要表现为智力成果数量稀缺和价值珍贵。稀缺性是其作为财产客体的经济动因所在。创新性与稀缺性构成了知识产权客体的基本属性,也形成了知识形态资产溢于一般资产的附加值。这是知识产权价值评估中必须注意的。有基于此,知识产权司法保护的价值体系,应包括创新价值与市场价值的完整认识。对于前者,学者以往关注较多。[17]但对于后者,现有成果非常有限。应该看到,创新价值观是知识产权的价值灵魂。这一制度通过授予发明创造人以私人产权,为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励。但是,知识产权法不仅是激励机制,也是约束机制。规范市场主体行为,

“知识产权侵权赔偿数额的司法定价,要以‘足以弥补’为度,把全面赔偿原则作为知识产权侵害赔偿的最高指导原则;以分类评估为准,让资产评估机构作为独立第三方,为知识产权损害赔偿数额的准确性、及时性提供保证;以多种赔偿并用为宜,坚持补偿性赔偿规则的主导地位,补充性适用惩罚性赔偿规则;以民刑相辅为要,突出刑事处罚在打击和防犯知识产权犯罪中的重要作用。”吴汉东说。

在专利权损害赔偿认定中,是以专利技术的模拟成交价格为基础,通常采用收益现值法进行金钱评估,当某些专利技术的实际劳动价值与市场价格发生偏离时,亦可采用“成本—收益法”加以平衡。专利价值构成,主要是技术价值、市场价值和权利价值。技术价值是专利技术本身的性能带来的价值,如技术类型及发展水平、技术所处的生命周期、技术应用范围、技术替代程度等;市场价值是专利技术在市场应用中所产生的预期收益,如市场转化能力、市场需求程度、市场占有比率、市场竞争关系等;权利价值则是一种法律因素,是因法律赋权而产生的价值,如专有权状态、专利保护范围、许可使用状况、权利存续期间等。[34]

林广海说,市场价值是从财产属性和市场交易的视阈来确定侵权赔偿的边界,相比于惩罚性赔偿具有更强的可操作性以及可预见性,能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。

关于损害之对象——无形资产价值。知识产权损害赔偿,是为权利人不利益之后果。在价值分析理论中即是受到侵害的无形资产价值。知识产权为特定主体所控制,且具有知识形态的非实物资产特征。可以认为,侵权损害的对象,应是进入一定市场并获得或可能获得收益的法定无形资产,而不是记载或含有知识、技术、信息的载体或产品本身。在侵权行为类型中,对于财产所有权的侵害主要表现为侵占、妨害和毁损,这些行为往往直接作用于客体物本身;而对知识产权的侵害主要表现为剽窃、篡改和仿制,这些行为作用于智力成果的思想内容或思想表现形式,与智力成果的物化载体无关。在通常的情况下,侵权人对他人智力成果的非法使用,并不可能排斥权利人对其智力成果的合法使用。在一定时空条件下,会出现多个行为人同时使用同一智力成果的情形,而不论使用性质如何。这种行为之所以被认定为侵权损害,其要害之处是:在法律上构成对知识产权独占性的违反,在经济学上构成无偿利用他人智力成果的“搭便车者”。[12]在这里,不利益后果之损害,其对象就是独占性权利,即无形资产价值。诸如专利权在相关技术市场产生的支配地位和独占利益,著作权在文化产品传播中的影响效果及其带来的市场价值,商标权所承载的商誉及其形成的市场份额等,这些无形资产价值都应是知识产权侵权案件中进行损害考量的对象。

林广海认为,司法的终极关怀在于公正,赔偿数额符合市场价值规律,人民群众就可以感受到公正,违反市场价值规律,人民群众就感受不公正。在目前的环境下,司法裁判所确定的赔偿数额是体现知识产权市场价值的一面重要镜子,市场价值的形成和确定强烈依赖权威的“司法定价”。

作者:吴汉东,中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东在会上提出,我国司法机关于知识产权损害赔偿的认定方式和数额计算有两个特点,一是过多适用法定赔偿方式,二是损害赔偿数额计算偏低。

综上所述,知识产权损害赔偿的司法定价,应基于权利种类差异,就其不同的损害构成因素进行市场类型分析;在此基础上,采取市场占有份额分析法和市场交易机会分析法计算出非法所得、实际损失或合理使用费的赔偿数额。该两种分析方法可以单独使用或合并使用,以实现完全赔偿的目的。

制裁侵权行为,实现赔偿救济,是目前知识产权司法裁判最为重要也是最受困扰的问题。“要破解这一难题,必须重塑知识产权司法保护的价值理念,完善适应知识产权这一特殊财产权的性质和特点,符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制和证据认定采信规则,使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合”。[1]本文试以市场价值学说为分析工具,探讨知识产权损害赔偿认定的价值理论基础、价值判断标准和价值计算方法,在制度创新与法律改革方面寻求司法定价的规则重构和功能调整。

总之,知识产权损害赔偿认定,包括价值判断和金钱评价的全过程,其间涉及到法理论分析与法技术运用。在个案裁判中,法官对已发生的损害事实进行价值判断,以确定法律上的损害范围,即应予赔偿的损害;继而采用一定的计算方法进行金钱量化,最后得出损害赔偿数额。上述分析框架可图示如下:

助理编辑:贺舒宇 责任编辑:李萌

关于损害赔偿认定的理论是一种价值判断的工具。损害赔偿数额之确定,是一个从损害范围划分到金钱量化评价的过程。损害理论提供价值判断标准,以此作为损害赔偿认定的指引和基础。有关学说有以下几种:

3、定额损害论。前述“自然损害论”和“规范损害论”,为实际损失、非法所得等“数量计算规则”的适用提供了重要理论基础。而“定额损害论”则强调定型性处理的法律原则立场,与“自由裁量规则”的法定赔偿相一致。“定额损害论”最初为日本民法学者所提出,意在对某些特定损害实行分类定额赔偿。这一理论将法律家从“实费主义”的束缚中解放出来,采用分类定额的方法认定损害和确定赔偿额。[24]“定额损害论”在损害赔偿认定方面,具有自身的特殊意义:一是对特殊侵害损害领域的法律适用价值。“自然损害论”乃至“规范损害论”在一般损害赔偿认定方面具有普遍的指导意义,而分类定额赔偿多适用于交通事故、医疗事故、国家赔偿乃至精神损害等情形,且在法律有明确规定时方得适用;二是对“数量计算规则”的补充认定价值。从法理上说,关于损害赔偿数额的认定,知识产权法上的实际损失、非法所得和许可使用倍数属于“数量计算规则”,在采取上述方法难以确定损害赔偿数额时,方得适用“自由裁量规则”的法定赔偿。总的说来,前述“自然损害论”和“规范损害论”强调如何计算损害赔偿的“数额”,而“定额损害论”则考虑确认损害赔偿的“定额”。

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