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2019年10月2日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法总则 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
《民法总则》在世界范围内最新一次尝试民商合一的立法模式。这一中国模式并无比较法上的成例,中国民法典能否以及如何纠正《民法通则》“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,并由此生成具有创新意义的新民商合一体例,值得期待。中国政法大学民商经济法学院李建伟教授在《〈民法总则〉民商合一中国模式之检讨》一文中,以《民法总则》提供的商法规范为支点检视民商合一立法的成败得失并总结经验教训,为后续民法典总则编修订提供具体意见,也为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、《民法总则》民商合一的主要制度规范的分析及显性缺陷

一、无需制定商法典会带来的问题:

2019年8月12日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法与商法 民商合一
民商分立 [ 导语 ]
民法与商法的关系是一般法与特别法的关系,应依照“特别法优先”的法律适用原则。但当出现商事特别法漏洞时,是适用民事基本法的一般规则填补漏洞,还是将其作为商事法上的漏洞去填补?对此,华东政法大学经济法学院教授钱玉林在《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》一文中提出,应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。商事法律漏洞的填补,本质上是站在立法者的地位填补缺失的商事特别法规范,这就需要研究诸如商事法的学说、判例、一般条款等填补商法漏洞的方法论基础。
一、“民商合一”体例下如何看待商法体系

商法渊源体系

1.民法和超越民法精神的商事部门法之间如何安排?2.商事缺乏规则,民法缺乏规则时,如何解决漏洞3.淡化商法

民商合一体例的本来含义是指商法规范被整合在形式意义上的民法典之中,但大量商事单行法的颁布,民法典已经难以包容全部商法内容。当代各国法律和法学理论发展至今,人们不再将“民商合一”简单地理解为商法包含于民法典之中,而是在民法典之外颁布商事单行法。这或许是一条比较现实的法典化之路。民法的法典化不等于整个民法的体系化,更非整个私法的体系化。

《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶,即商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。但是商法学界认为商法规范与民法规范之间还有商事习惯的适用,相应立法论上的渊源适用应该是“商法—商事习惯—民法”。所谓“民法是一般法、商法是特别法,特别法优先于一般法适用”的公式忽略了商业习惯法的缓冲作用,根本上否定了商业习惯法在商法发展中的基础性地位。商事习惯优先于民法规定的位阶安排,更有利于商法独立性的实现,此外,这是对商事主体意思自治即商事自治原则的严格贯彻与最大尊重,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。

二、立法模式

无论是民商合一还是民商分立,都属于立法体制和编纂模式问题,不能以此来论证民法与商法实质上的关系。民商合一或民商分立的前提是民法与商法的并存。反过来,有商法,也不能否认商法的私法本质与民法有同质的一面。立法体例上民商可以分立,也可以合一,但并不影响民法与商法既有共性也有异质的两面性关系。所谓民商分立,对立的只是法的存在形式,而不是法的本质。

商事主体制度

1.民商合一和商法特别法:无需制定独立的商法典。

我国应实行实质商法主义的民商分立。实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础,只是主张要承认商法的相对独立性,要促进我国商法的体系化进程,使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。

《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二章“自然人”之第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,从形式上完成了民商事主体合一的制度构建,同时营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题。

2.民商分立和折中论:另行制定商法典

再者,民法与商法为一般法与特别法的关系,但不能简单地将商法一概视为民法的例外法。民法规范中的例外,通常指的就是“但书”规定,但大量的商事规范是难以通过“但书”的规定来加以表达的。民法的规定并不能成为商事特别法的一般规定,商事特别法的规定与民法的规定不能形成“相反相成”,而是两套独立的规则共同构成完整的私法规范。这就是商法体系所具有的相对独立性。

但是《民法总则》对于单行特别商事法的援引未加节制,尤其第三章“法人”对《公司法》的直接援引已经到了抄袭的程度。一般法规范与特别法规范的大量重复,减损了法典化的价值功用,伤害了民法典的基本法地位,同时还动摇了商事单行法早已形成的内在体系,虚化了其特别法规范的应有地位。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术不成熟。

三、民商合一论

二、商法体系是否完美?

商事登记制度

(一)1.背景:民法很强大,扩张性和包容性;

一般法和特别法在法律适用上理应贯彻“特别法优先”的原则。但这个解释如果要成立,必须有个前提,即特别法的立法是十分完美的,不存在任何法律漏洞。

商事主体有别于民事主体的标志性特征在于,需经过商事登记才能取得商事主体资格以及营业资格。《民法总则》奉行民商事主体合一,涉及商事登记的有10余个条文,确立了商事登记的主体范围并规定了商事主体的登记事项,较好地恪守了应有的立法边界,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。

2.随着经济活动的普遍性,何必再要商法来为特别主体提供特殊保护呢?;(商法不仅仅是商人的特权法,也是责任法)

遗憾的是,任何采取形式理性的法律都不可能做到没有漏洞。由于我国商法的历史较短,加上立法上采取民商合一体制,当司法实践中出现商法规范缺失时往往否认漏洞的存在,便直接、当然地援引民法规定予以补充适用。这种做法一般并无不当,但果真出现需要商法作出特别规定而立法上暂付阙如时,如果不把这种现象视为商法的漏洞,而直接援引民法的规定,定会陷入法理不明的困境。

对《民法总则》关于商事登记的规定的质疑是其过于原则,规范的不周延性突出,造成规范冲突,这是商事制度规范的立法碎片化现象在商事登记领域的体现。比如,登记公信效力针对不同商主体作区别对待,仅规定了法人登记的公信效力,但对于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等其他商主体的登记规范,却没有明确此登记的公信效力。这究竟是《民法总则》意在针对不同商主体的登记公示的公信力设置不同的规范,还是有所疏忽,立法者对此也没有回应。

3.作为商法独立存在基础的商人阶层消失;(企业取代之出现)

法律漏洞主要表现为法律体系上违反立法计划的不圆满性,其种类繁多,依不同的标准可以分为不同的类型,其中,以制定法对系争问题是否设有规范为标准,可分为明显漏洞隐藏漏洞

商事权利的宣示

4.商法典本身有问题;

就民法与商法的关系而言,商法的功能在于对民法个别规定的补充、变更以及创设具有商事理念的特殊法律制度。商法的漏洞是以特别法的形态加以呈现的:1.相对于民法体系而言,当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时,便形成了商法的漏洞。这一漏洞对于民法而言,是隐藏的漏洞;对于商法而言则是明显的漏洞。2.从商法自身体系而言,虽然民事立法上对商事特别情形予以了规范,并由这些规范组成了作为民事特别法的商法体系,但这些特别法规范自身也存在应予限制的特别情形,由于立法者的疏忽而未予规范,从而形成商法上的隐藏的漏洞

第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。

5.有损人人平等原则,人人平等了,不要再以“主体”不同而另订商法典。;(企业和自然人主体本来就不一样)

三、“商法未规定”的规范属性

民法典实现民商合一,不仅是要确立民事财产权利、商事财产权利在同一层次上的定位,明确权利体系的归属,更重要的是要确立商事财产权的一般性规则。依托上述18个字能否完成“规定商事财产权利的一般性规定”的立法任务、从而“有助于实现财产权利的民商合一”,实值怀疑。

6.有损市场的统一性;(统一不要求合并)

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